Dispõe o artigo 216 – A, CP: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

Com o dispositivo tutela-se a liberdade sexual do homem e da mulher, bem como a dignidade da pessoa humana em seu aspecto sexual e a liberdade de trabalho.
São elementos do tipo:

a) Constrangimento de alguém;
b) Fim de obtenção de vantagem ou favorecimento sexual;
c) Condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

O crime é próprio, inclusive “bipróprio” , porque exige especial condição dos sujeitos ativo e passivo. O sujeito ativo somente pode ser aquele que seja superior hierárquico ou tenha ascendência sobre a vítima em relação a emprego, cargo ou função. Por seu lado a vítima deve ser alguém submetida a outrem em relação de trabalho. Não obstante o crime de assédio sexual pode ser cometido por pessoas de ambos os sexos e de qualquer orientação sexual, o mesmo valendo para o sujeito passivo.

Não podem ser sujeitos ativos desse delito aquelas pessoas que se acham abaixo ou no mesmo nível hierárquico da vítima. O Código Penal Brasileiro não tipificou o chamado “Assédio Sexual Ambiental”, mas somente o “Assédio Sexual Laboral”. O primeiro critério incrimina todo ato de assédio operado no ambiente de trabalho, independentemente da condição de superioridade/inferioridade existente entre autor e vítima. Já para o segundo critério (adotado pela legislação brasileira) é elemento do crime a condição de superioridade do agente em relação à vítima na relação de trabalho.

É imprescindível que a relação de superioridade se refira à ligação laboral entre vítima e autor. Não se configura o assédio sexual, por exemplo, nos casos de respeito reverencial como ocorreria entre pais e filhos.

Gera certa polêmica a hipótese de assédio sexual entre professor e alunos. Parcela considerável da doutrina afasta a incidência do tipo penal em estudo nesses casos, tendo em vista que não existe relação de superioridade laboral entre tais pessoas. Embora haja alguma ascendência do professor sobre o aluno, esta não se refere ao emprego, cargo ou função da vítima. Veja-se por todos a lição de Bitencourt:

“Nessa linha, acreditamos que tampouco o eventual assédio sexual entre professores e alunos encontra-se recepcionado no artigo 216 – A, na medida em que a relação docente – discente não implica relação de superioridade ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, nem mesmo em se tratando de instituições de ensino público”.

O tema, porém, não é pacífico. Luiz Regis Prado e José Henrique Pierangeli , por exemplo, entendem que o professor pode ser sujeito ativo do crime de assédio sexual em relação a seus alunos. Para tais autores basta a relação de ascendência ou mesmo o simples “temor reverencial” existente em relação ao exercício de emprego, cargo ou função do sujeito ativo.

A melhor orientação dentre as acima expostas parece ser a primeira, vez que não há se falar em assédio sexual sem que o autor do crime possa pressionar a vítima com relação ao trabalho (promoção, demissão, aumento de salário etc.). O professor em relação a seus alunos pode exercer constrangimentos, mas tais não são relativos ao exercício laboral da vítima. Referem-se a faltas, notas, disciplina etc. Nesses casos parece mais adequado o crime de “Constrangimento Ilegal” previsto no artigo 146, CP. Entretanto, em caso concreto, já decidiu o STJ, pela sua 6ª. Turma, em caso de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria de votos, que o Assédio Sexual abrange sim a relação docente – discente, tendo em vista o poder, a reverência e a influência que permeiam esse relacionamento, independentemente da inexistência de vínculo empregatício ou laboral (o número do processo não pode ser divulgado por se tratar de crime contra a dignidade sexual que é, por força de lei, processado em segredo de justiça).

Entre militares pode ocorrer normalmente o crime de Assédio Sexual previsto no Código Penal comum, pois que o Código Penal Militar não prevê crime equivalente.
A Lei 12.015/09 praticamente em nada alterou a redação do crime de Assédio Sexual. A única modificação processada foi o acréscimo de um § 2º, prevendo uma causa de aumento de pena de “até um terço se a vítima é menor de 18 anos”.

A redação da nova causa de aumento de pena gera certa estranheza porque não segue a tradição do Direito Penal brasileiro em que ou se estabelece um aumento fixo (v.g. aumento de 1/3) ou são balizados critérios mínimos e máximos (v.g. de 1/6 a 1/3).

A dicção legal dá a entender que o julgador poderá, por exemplo, determinar um aumento de apenas um dia de pena ou não determinar aumento nenhum, mesmo sendo a vítima menor de 18 anos! Afinal, o aumento é de “até” um terço, o que indicaria que poderia ser de zero até um terço!

Embora se lamente a falta de técnica do legislador, a melhor orientação somente pode ser a de que em sendo a vítima menor de 18 anos será obrigatório o aumento de pena, mesmo porque a dicção legal é imperativa (“a pena é aumentada”). Portanto, a opção pelo aumento zero não é viável. Entretanto, fica em aberto a quantidade de aumento que será aplicada pelo julgador em cada caso concreto, a qual realmente poderá variar de um dia até um terço. Certamente o critério para a dosimetria desse aumento deve ser o da idade mais ou menos avançada do sujeito passivo da infração.

Outra estranheza causada pela falta de técnica legislativa é o fato de que é criado um § 2º. em um artigo que não é dotado de um § 1º. Ocorre que o artigo 216-A, CP deveria conter um Parágrafo Único, o qual na época de sua criação foi vetado, de modo que o § 2º. atual surge sem explicação na esteira de um § 1º. fantasma!

O crime de Assédio Sexual somente existe na modalidade dolosa, não havendo previsão de figura culposa. O dolo é específico, pois que o agente deve almejar a obtenção de vantagem ou favorecimento de natureza sexual. Se a sua finalidade ao constranger a vítima é outra espécie de vantagem ou o crime se altera ou torna-se o fato atípico penalmente. Por exemplo, se alguém constrange outrem para obter vantagem financeira pode ocorrer crime de extorsão; se alguém é constrangido no ambiente de trabalho para fazer horas extras sem remuneração correlata, há ilícito trabalhista e não ilícito penal.

É interessante a indagação proposta por Sanches Cunha sobre a existência ou não do crime “se o empregador assedia sua subalterna para favorecer sexualmente seu filho (do empregador)”? Em resposta o autor apresenta o ensinamento de Fernando Capez para quem “a vantagem ou favorecimento sexual pode ser para o próprio agente ou para outrem (por exemplo, um amigo), ainda que este desconheça esse propósito do agente. Caso o terceiro tenha ciência e queira a obtenção desses benefícios sexuais, haverá o concurso de pessoas”. Em havendo o referido concurso, deve-se recordar que há causa de aumento de pena da ordem de um quarto nos estritos termos do artigo 226, I, CP.

O artigo 216-A, CP descreve crime formal que se consuma com o mero constrangimento da vítima, independentemente de o agente obter a vantagem ou favorecimento sexual pretendido. Quando o agente efetivamente obtém a vantagem ou favorecimento sexual almeja tal fato constitui exaurimento do crime. Desse modo a tentativa é inadmissível a não ser por escrito.

As causas de aumento de pena previstas no artigo 226, II, CP encontram alguns limites de aplicação ao crime de Assédio Sexual, tendo em vista integrar o tipo penal a condição de superior hierárquico ou ascendência laboral do agente em relação ao sujeito passivo. Assim sendo, dentre os aumentos de pena previstos para os crimes contra a dignidade sexual no artigo 226, II, CP alguns não serão aplicados ao crime do artigo 216 – A, CP pelo fato de já constituírem elemento do crime. São os casos de o agente ser empregador ou por qualquer título ter autoridade sobre a vítima na relação de trabalho. A aplicação desses aumentos constituiria “bis in idem”.

Também pode ensejar alguma dúvida a causa de aumento de pena, tendo em vista o fato de que o autor é “preceptor” da vítima. No entanto, tal causa também não será aplicável. Senão vejamos:
Por um lado há aqueles que entendem que a condição de “preceptor” (v.g. professor, orientador religioso etc.) não serve para a configuração do crime de Assédio Sexual. Ora, nesses casos o crime cometido seria o de “Constrangimento Ilegal” (artigo 146, CP) para o qual não existe previsão dessa causa de aumento de pena, a qual é exclusiva dos crimes contra a dignidade sexual.

De outra banda há corrente doutrinária e até decisão concreta da 6ª. Turma do STJ, acima mencionada, que entende ser possível que a figura do “preceptor” (v.g. professor) venha a integrar o polo ativo do crime de Assédio Sexual. Nesse caso o aumento também seria afastado, agora porque a condição de preceptor do autor serviu para a configuração do ilícito, de modo que a aplicação da causa de aumento configuraria dupla apenação pelo mesmo fato (“bis in idem”), tal qual se viu com relação ao empregador ou aquele que exerce autoridade sobre a vítima na relação de trabalho.

Finalmente deve-se destacar que o crime de Assédio Sexual é classificado como infração penal de menor potencial ofensivo, pois que sua pena máxima não supera dois anos (“detenção, de 1 a 2 anos”). Em havendo, porém, alguma causa de aumento de pena, a infração deixa de ser de menor potencial, já que a aplicação de qualquer patamar de incremento elevará a pena máxima acima de dois anos. Assim sendo, mesmo que a causa de aumento seja aquela agora prevista no § 2º. do artigo 216-A, CP (vítima menor de 18 anos), em que o aumento pode ser de “até um terço”, podendo limitar-se até mesmo a apenas um dia, este servirá para alterar o patamar máximo da pena, levando-o a superar aquele previsto para o reconhecimento da condição de infração de menor potencial ofensivo.

Questão interessante sobre a aplicabilidade das benesses da Lei 9099/95 ao crime de Assédio Sexual diz respeito aos casos em que a vítima é mulher, uma vez que a Lei 11.340/06 manda afastar as disposições da Lei 9099/95 nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (artigo 41 da Lei Maria da Penha). Em geral a doutrina tem passado ao largo desse problema, simplesmente apontando que somente haveria a aplicação da exceção da Lei 11.340/06 nos casos em que a mulher vítima trabalhasse em ambiente doméstico ou familiar (v.g. empregada doméstica) . Nos demais casos, como o crime se processa no “ambiente de trabalho” e não no seio da família ou no ambiente doméstico não teria relação com a Lei 11.4340/06 (artigo 5º. I a III), especificamente seu artigo 41, sendo aplicáveis os benefícios da Lei 9099/95 ao autor, mesmo tratando-se de vítima mulher.

Entende-se, porém, que tal conclusão não resiste a uma análise mais profunda que leve em consideração a “mens legis” da Lei Maria da Penha e as origens e características do crime de Assédio Sexual. Assim sendo, o tema será aprofundado em próxima publicação.

Referências:
1. Texto adaptado do livro do autor: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Tópicos Relevantes. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2020. Link para aquisição: https://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=28293.
2. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 392.
3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 4. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 43.
4. Comentários ao Código Penal. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 842.
5. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Especial. São Paulo: RT, 2005, p. 795.
6. Há, porém, quem entenda diversamente, inadmitindo o aumento de apenas um dia. Rogério Greco, por exemplo, afirma que o aumento deverá ser de no mínimo 1/6 por coerência com a sistemática geral do Código Penal em outros dispositivos. GRECO, Rogério. Adendo: Lei n. 12.015/2009 Dos crimes contra a dignidade sexual. Niterói: Impetus, 2009, p. 61 – 62. A questão certamente será objeto de apurada análise pelos nossos tribunais.
7. O fato é também notado e destacado por Rogério Sanches Cunha. GOMES, Luiz Flávio, CUNHA, Rogério Sanches, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Cf. GOMES, Luiz Flávio, CUNHA, Rogério Sanches, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Reforma Criminal de 2009. São Paulo: RT, 2009, p. 44.
8. Op. Cit., p. 46.
9. Vide comentários anteriores sobre o tema.
10. Vide também comentários anteriores sobre o tema.
11. Também seria exemplo de aplicabilidade da Lei 11.340/06, o pai que emprega a própria filha em sua empresa e a assedia sexualmente de forma incestuosa. No entanto, nesse caso a Lei 9099/95 seria afastada de plano não somente por causa do artigo 41 da Lei Maria da Penha, mas também devido à incidência da causa de aumento de pena (ascendente) prevista no artigo 226, II, CP, que elevaria a pena máxima acima de dois anos.

   
   Dr. Eduardo Cabette

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