O adicional de periculosidade mediante sua classificação nas atividades de trabalho

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A legislação brasileira prevê, como matéria constitucional, devidamente regulamentada, o adicional de remuneração para as atividades classificadas como perigosas:

Constituição Federal

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores:

…
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

As atividades penosas ainda não estão definidas por lei, porém as insalubres e perigosas estão, em sua maioria, descritas pela Lei nº 6514, de 22 de dezembro de 1977, que modificou o Capítulo V do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

No caso específico das atividades perigosas, diz o artigo 193 da CLT: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis, explosivos e energia elétrica, em condições de risco acentuado.”

É responsabilidade do empregador a caracterização ou a descaracterização da periculosidade, mediante laudo técnico elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, nos termos do artigo 195 da CLT.

São consideradas atividades ou operações perigosas as executadas com explosivos sujeitos a:

  1. a) degradação química ou autocatalítica;
  2. b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos.

A regulamentação a que o artigo 193 se refere é aquela estabelecida pela Portaria nº 3214, de 8 de junho de 1978, e modificações posteriores, que estabeleceu as Normas Regulamentadoras – NR.

 

A inserção da atividade dentro das atividades e área de risco muitas vezes não é simples, devido às divergências de interpretação do Decreto n. 93.412. Ficam estabelecidas três condições de exposição:

  1. situação de exposição contínua: o adicional incide sobre toda a jornada;
  2. habitual e intermitente: o adicional incide sobre as horas trabalhadas;
  3. eventual: sem incidência de adicional.

 

É importante ressaltar que o § 3º do artigo 2º do Decreto n. 93412 estabelecia que o fornecimento de equipamento de proteção individual ou coletiva eximirá a empresa do pagamento do adicional. Em nosso entendimento, a condição de periculosidade é inerente à atividade, pois o risco não é eliminado com o uso de EPI.

A Lei 12.740 de 08/12/2012, que revogou a Lei nº 7.369/85, redefiniu os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, alterando o artigo 193 da CLT para incluir, entre outras alterações, a energia elétrica como uma das atividades ou operações perigosas que implicam risco acentuado em virtude de exposição permanente.

Do ponto de vista da Segurança do Trabalho, as medidas coletivas geralmente não oferecem proteção total contra os riscos da eletricidade, enquanto os EPI´s não eliminam o risco; apenas, em alguns casos, podem evitar ou minimizar a lesão.

O § 1° do artigo 195 da CLT estabelece que é facultado às empresas e aos sindicatos requererem ao MTE a realização da perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades salubres ou perigosas. Muitas vezes, o sindicato e a empresa, através de acordo, fazem a perícia por intermédio de profissionais ou empresas escolhidos por eles. Essa prática também é recomendada para substituir a atribuição conferida ao MTE pelo artigo 195 da CLT. Ocorre, também, a perícia a pedido do MTE, quando a empresa faz perícia ou contrata serviços de terceiros e, em seguida, submete o laudo à aprovação do órgão competente do MTE.

Deve ser salientado que, mesmo fora da Justiça, a perícia é imprescindível para determinação da periculosidade, tanto no aspecto legal (art. 195 da CLT) quanto no prejuízo que poderá trazer às partes, devido ao enquadramento errôneo das funções/atividades perigosas.

 

Definições importantes:

  • Habitualidade não significa realizar atividades idênticas e sempre, ou quase sempre, ou durante toda a jornada de trabalho e ainda, como veremos a seguir, habitualidade em termos de periculosidade, não significa a permanência, no sentido de “tempo”, mas sim, de “exposição não eventual”, esta determinada pelas características e variabilidade das tarefas impostas ou realizadas pelos trabalhadores.
  • Permanente é, portanto, o que é habitual em razão das caraterísticas da atividade ou do conteúdo da tarefa inerentes ao cargo ou função que exerce o empregado, ou da atividade que realiza.

Segundo o entendimento majoritário dos tribunais trabalhistas e dos Auditores-Fiscais do Trabalho, responsáveis que são, pela fiscalização do cumprimento dos preceitos legais e regulamentares e pela execução das atividades relacionadas à segurança e saúde no trabalho, inclusive pela caracterização das atividades periculosas, mediante a elaboração de laudos técnicos (art. 156 e 157, III da CLT e itens 15.4.1.2; 15.5.1 e 15.7 da NR-15 – Portaria 3214/78), contato permanente refere-se ao trabalho não-eventual, ou seja, a habitualidade está ligada a não-eventualidade.

  • A habitualidade é presumida quando em determinada atividade, está previsto, dentre as tarefas do cargo ou função, o ingresso em áreas de risco, assim estabelecidas pela legislação que rege a matéria, qual seja, a NR-16, desde que àquele ingresso, se dê de forma não-eventual, ou seja que faça parte das atribuições do cargo ou função ou ainda das atividades e tarefas do trabalhador. 

Neste contexto, o Tribunal Superior do Trabalho – TST tem adotado a teoria da fatalidade como determinante para o pagamento do adicional de periculosidade, ou seja, que o infortúnio não escolhe o momento para ocorrer, entendendo assim, que a expressão permanente, utilizada no artigo 193 da CLT, refere-se tão somente, à exclusão do caráter de eventualidade. Assim, é entendimento do TST, que o que impera, é reconhecer as conclusões periciais, quando a matéria em foco é a incidência ou não do adicional de periculosidade como prova cabal à caracterização da exposição não eventual ao risco.

O ingresso na área de risco e o contato com os agentes periculosos, assim descritos em laudo pericial, em sendo tarefas afetas, inerentes à função ou atividade desempenhada pelo trabalhador, são suficientes, segundo os tribunais trabalhistas, para determinar o contato de natureza habitual com os agentes periculosos, descaracterizando-se assim, o caráter de eventualidade.

Em caso de dúvidas ou para mais informações, consulte um profissional de sua confiança.

 

Referências:

 

   
   Dr. Henrique Sampaio

 

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